Статья 'К вопросу о внедрении "параллельного расследования" в уголовный процесс' - журнал 'Полицейская и следственная деятельность' - NotaBene.ru
по
Journal Menu
> Issues > Rubrics > About journal > Authors > About the Journal > Requirements for publication > Editorial collegium > Editorial board > Peer-review process > Policy of publication. Aims & Scope. > Article retraction > Ethics > Online First Pre-Publication > Copyright & Licensing Policy > Digital archiving policy > Open Access Policy > Article Processing Charge > Article Identification Policy > Plagiarism check policy
Journals in science databases
About the Journal

MAIN PAGE > Back to contents
Police and Investigative Activity
Reference:

Implementation of the Parallel Investigation in Criminal Procedure

Topilina Tatiana

Postgraduate student, the department of Criminal Procedural Law, Kutafin Moscow State Law University

125993, Russia, g. Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, 9

markova.tatyana.a@yandex.ru
Other publications by this author
 

 

DOI:

10.25136/2409-7810.2018.3.27166

Received:

16-08-2018


Published:

23-08-2018


Abstract: The subject of the research is the legal norms of the Russian and foreign legislation governing the procedure for obtaining an expert opinion as well as the procedure and methods for challenging it, judicial practice and developed theoretical propositions. The object of the research is the public relations arising in connection with the implementation of advocacy activities challenging the expert's opinion in the court of first instance. The author focuses on the continental and Anglo-Saxon system of investigation in criminal procedure. Special attention is paid to the discussion about the possibility of introducing "parallel investigation" into criminal procedure in the countries of the continental legal family. The methodological basis of the research is a set of general, particular and special research methods. In the course of the study the author has used the dialectical method, systemic and comparative legal methods. As a result of the research, the author comes to the following conclusions: the existing division of the procedure for obtaining an expert opinion based on differences between continental and Anglo-Saxon legal systems does not correspond to the realities of the modern world; and special contribution of the author is a comprehensive comparative legal study of the institution of an expert opinion in criminal procedure.   


Keywords:

EXPERT, JUDICIAL EXAMINATION, SPECIAL KNOWLEDGE, EXPERTISE, EXPERT OPINION, EXPERT EVIDENCE, ADVOCATE INVESTIGATION, PARALLEL INVESTIGATION, CRIMINAL PROCEDURE, THE COLLECTION OF PROOFS

This article written in Russian. You can find original text of the article here .

Вопрос о возможности введения «параллельного расследования» в уголовный процесс является дискуссионным. Так, Е.Р. Россинская и Е.И. Галяшина считают, что реальная состязательность экспертов является единственной возможностью проверки научной обоснованности и достоверности экспертного заключения, для достижения которой необходимо предоставить право назначения судебных экспертиз не только суду и стороне обвинения, но и стороне защиты[1].

По мнению Зинина А.М. и Горянова Ю.И., при наделении стороны защиты правом назначать экспертизу досудебное производство может превратиться в череду проводимых заинтересованными участниками процесса экспертиз, затягивающих сроки предварительного расследования[2]. Кроме того, по их мнению, адвокат, как материально заинтересованное в оправдании обвиняемого или подозреваемого лицо, избирает такие методы и способы защиты, которые направлены на сокрытие истинных обстоятельств дела[3].

Самутичева Е.Ю. считает, что «введение англо-американской экспертизы умалит континентальные начала российского уголовно-процессуального доказывания»[4]. В своей работе Е.Ю. Самутичева, используя сравнительно-правовой метод, пытается обосновать нецелесообразность предоставления права защите самостоятельно назначать эксперта для проведения экспертизы. Вместе с тем, автор, анализируя законодательство Нидерландов, Германии, России, Украины, Франции не обращает внимание на ключевые отличительные особенности регулирования производства экспертизы, которые не могут позволить объединить данные страны в какую-либо единую группу регулирования. Например, в Германии экспертиза назначается судом и становится доказательством только после допроса эксперта в суде[5].

Вместе с тем, Дж. Спенсер, выделяя континентальную и англосаксонскую систему проведения экспертизы в уголовном процессе, отметил, что несмотря на то, что ученые правоведы в континентальной Европе восхваляют систему экспертных свидетелей («expert witnesses») и выступают за ее внедрение в свои собственные системы, реформированная итальянская система сохранила систему официальных экспертов, предоставляя сторонам право назначать собственного эксперта, который может проверять работу официального эксперта и быть услышанным с ним или против него на суде[6].

При этом некоторыми английскими и американскими учеными состязательная экспертиза подвергается критике за пагубное влияние на показания экспертов и предлагается заменить экспертов, назначенных противниками, нейтральными экспертами («neutral experts»)[7].

Данный подход критикуется адвокатами государств англо-саксонской правовой семьи. Во-первых, эксперты, назначенные судом, обладают слишком большой властью и им почти невозможно заявить отвод или противоречить, при этом назначение эксперта судом компрометирует беспристрастность судьи, подрывает состязательную систему судебных разбирательств (путем ограничения контроля сторонами за развитием доказательств) и уничтожает право сторон на убеждение присяжных (поскольку эксперт станет фактически правым)[8].

Во-вторых, эксперты, назначенные судом, вводят в заблуждение, так как они не являются по-настоящему беспристрастными, и они столь же ошибочны, как и все остальные, но они создают ложную ауру непогрешимости, что особенно опасно в вопросах, когда имеется несколько экспертных мнений[9]. В общем, назначенный судом эксперт также, вероятно, будет выполнять рутинную и неряшливую работу, при этом не будет той тщательности, которой отмечается работа состязательного эксперта. Также стоит отметить, что при внедрении института нейтральных экспертов в уголовные процессы стран англо-саксонской правовой семьи, стороны лишатся возможности подготовки данного рода свидетелей к перекрестному допросу, что является отличительной особенностью состязательной системы. Такого рода эксперт является «лошадью без всадника»[10].

Самуэль Р. Гросс предложил следующие пути реформирования судебной экспертизы в состязательном процессе:

1. Предоставление права экспертам сторон отвечать на доказательства друг друга, то есть задавать через суд друг другу вопросы;

2. Подготовка совместного заключения экспертами сторон с указанием любых существенных вопросов, по которым они не согласны и ответов на любые конкретные вопросы;

3. Создание органа надзора за экспертами, у которого будет возможность по требованию суда или противоположной стороны провести анализ заключения эксперта, а также фактическое внедрение письменных экспертных доказательств, так как устная проверка посредством перекрестного допроса может исказить смысл экспертного заключения;

4. Назначение экспертизы только судом[11].

Право на составление вопросов экспертами фактически и так присутствует. Эксперты могут задать свои вопросы другому эксперту другой стороны, заказавшей экспертизу. Внедрение данного положения позволит говорить об эксперте, как о третьей стороне в уголовном процессе. Предложение по созданию экспертами сторон единого заключения следует оценивать критически. Эксперты в результате совместного исследования могут повлиять на позицию друг друга, что может повлечь выработку иных выводов, чем те, что могли бы составить изначально. Известно, что англо-саксонская правовая система основана на допросе, как основном методе проверки доказательств. Критика данного метода проверки доказательств выглядит как критика всего состязательного процесса в целом. Назначение экспертизы только судом также следует оценивать критически. Во-первых, нагрузка суда не позволяет внимательно относится к подобного роду действий. Думается, что в этом случае создастся аналогичная ситуация, как в российской уголовно-процессуальной практике, когда экспертизы назначаются в одни и те же государственные учреждения. Во-вторых, данное положение негативно скажется на состязательных началах уголовного процесса.

Анализируя предложения по реформированию судебной экспертизы в странах англо-саксонской и романо-германской правовой семьи, можно прийти к выводу, что исследователи пытаются внедрить определенные положения в свою правовую систему из другой правовой семьи. При этом в некоторых странах уже сделаны конкретные шаги по смешению положений законодательств англо-саксонской и романо-германской правовой семьи.

Автор не разделяет позицию Е. Ю. Самутичевой и считает, что появление гибридных форм уголовного процесса является закономерным этапов в развитии законодательства. Использование лучших практик иных правовых систем позволит выработать оптимальную форму уголовного процесса с точки зрения справедливости. В настоящее время внедрение и смешение положений различных правовых систем идет активным образом. Суды уже активно исследуют и применяют судебную практику при рассмотрении дела и принятии окончательного решения. Появление на досудебной стадии уголовного процесса состязательных начал является неизбежным из-за открытости зарубежного законодательства, наличия правовых исследований в этой области и стремления государств к обеспечению реализации общепризнанных принципов уголовного процесса.

Самуэль Р. Гросс указывал на следующие наиболее заметные опасности состязательной экспертизы: предвзятый выбор экспертов сторонами, а также возможность сторон уклоняться от присутствия этих экспертных свидетелей[12]. Российскими исследователями нередко отмечается, что эксперты, привлеченные адвокатами, будут искать способы для подтверждения позиции стороны защиты. Однако Редмейн М. отметил, что большинство обвиняемых не могут позволить себе привлекать экспертов, а тем более оказывать на них финансовое воздействие[13]. При этом Редмейн М. связывает возможность различных экспертных мнений с эффектом колокообразной кривой («the bell curve effect»), согласно которому большинство мнений экспертов будет сосредоточено вокруг определенной точки, однако стороны будут привлекать экспертов с позицией из крайних точек, так как зачастую сторонам необходимы иные выводы экспертизы, чем у оппонента[14].

Как правило, в российских исследованиях предвзятого выбора экспертов опасаются именно со стороны защиты. Интересно, что в этом плане английские и американские исследователи указывают на данный недостаток в отношении как стороны защиты, так и стороны обвинения. В Российской Федерации у профессионального сообщества юристов, а также иных граждан, сложилось мнение, что защитники будут «подкупать» экспертов в случае предоставления им права самостоятельно предоставлять заключение эксперта. Однако то обстоятельство, что страны англо-саксонской правовой семьи до сих пор придерживаются состязательного «параллельного расследования», свидетельствует, что проблема «подкупа» не является значительной для отказа от подобной системы процесса. Как верно было замечено выше, не у каждого обвиняемого есть финансовая возможность платить эксперту. Эксперт несет уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения. Его заключение всегда может проверить противоположная сторона процесса и суд. Возможность уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при реальной возможности вызова иного эксперта заставит любого подумать, прежде чем идти на подобные риски. В настоящее время получается, что у нас действует монополия на проведение экспертиз по уголовным делам. У экспертов нет стимула развивать свои знания, повышать квалификацию, внимательно составлять заключения, проверять и искать новые методики для исследований. Соперничество экспертов приведет к развитию науки и экспертных методик, так как противоположные мнения ученых создают основания для исследований конкретного вопроса.

В настоящее время в США согласно правилу 706 Федеральных правил доказывания заключение эксперта могут предоставлять как стороны, так и суд может самостоятельно назначить судебную экспертизу по своему выбору[15]. Таким образом, процесс назначения судебной экспертизы в США нельзя назвать чисто состязательным, так как суд также является активным участником процесса доказывания. Редмейн М. верно отмечает, что, если бы кто-то разрабатывал систему уголовного процесса с нуля, то не было бы слишком много размышлений о состязательной системе или инквизиционной, так как каждая из них имеет свои хорошие и плохие стороны, при этом данные системы являются гибкими, что предоставляет возможность их реформирования, не разрушая их по существу[16].

Действующий инструментарий стороны защиты по оспариванию заключения эксперта, а также его применение не может обеспечить обвиняемого достойным отстаиванием его интересов.

Многие авторы в своих рассуждениях используют довод о том, что дознаватель, следователь обязаны собирать как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого доказательства. Данное положение авторы дублируют из ст. 20 УПК РСФСР, где было закреплено, что за судом, прокурором, следователем и лицом, производящим дознание, обязанность принятия всех мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, а также смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств[17]. Согласно п. 5 ст. 73 УПК РФ установлению подлежат обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, п. 6 ст. 73 УПК РФ - обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, п. 7 ст. 73 УПК РФ - обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания[18]. Формулировка несколько иная, принимать все меры теперь не требуется.

В этой связи интересны европейские правовые стандарты справедливого правосудия. Заслуживает внимание позиция ЕСПЧ по делу Ходорковский и Лебедев (Khodorkovskiy and Lebedev) против Российской Федерации, согласно которой одно лишь право стороны защиты просить суд о назначении другой экспертизы не является достаточным, чтобы реализовать это право эффективно, сторона защиты должна иметь ту же возможность представления собственных «экспертных доказательств»[19]. В рассматриваемом деле ЕСПЧ пришел к выводу, что имело место нарушение пункта 1 и подпункта «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции: был создан дисбаланс между защитой и обвинением в сфере сбора и представления "экспертных данных", что нарушало равенство сторон[20]. В другом деле ЕСПЧ отметил, что разные способы участия в сборе доказательств у стороны защиты и у стороны обвинения не должны ставить первую в явно неблагоприятное положение по сравнению со стороной обвинения, а «правила о получении доказательств и представлении их в суде не должны делать невозможным осуществление стороной защиты прав, гарантированных статьей 6 Конвенции»[21].

В то же время страны континентального права не только подтверждают свою приверженность состязательному процессу, но и придают ему новые черты, заимствуя типичные для стран общего права институты, такие как перекрестный допрос, свидетели-эксперты, раскрытие доказательств и др.

В таблице 1 представлен сравнительно-правовой анализ законодательства государств на наличие права в них у стороны защиты самостоятельно привлекать эксперта для составления заключения. В таких государствах, как Украина, Республика Казахстан, Азербайджанская Республика, Республики Молдова, Грузия стороне защиты предоставлено право предоставить суду заключение эксперта.

Таблица 1 – Сравнительно-правовой анализ законодательства зарубежных стран на наличие права стороной защиты привлекать эксперта[22]

Государство

Право на привлечение эксперта стороной защиты

Нормативно-правовой акт

Текст статьи

Украина

Есть

ч. 2 ст. 101 УПК Украины[23]

Каждая сторона уголовного производства имеет право предоставить суду заключение эксперта, которое основывается на его научных, технических или других специальных знаниях.

Республика Беларусь

Нет

УПК Республики Беларусь[24]

-

Республика Казахстан

Есть

подп. 5 ч. 3 ст. 70 УПК Республики Казахстан[25]

Адвокат, участвующий в деле в качестве защитника вправе получать на договорной основе заключения эксперта, специалиста по делу и ходатайствовать о приобщении таких заключений к материалам дела.

Республика Армения

Нет

УПК Республики Армения[26]

-

Азербайджанская Республика

Есть, но ограничено

ст. 92.9.9 УПК Азербайджанской Республики[27]

Защитник, если уголовное преследование проводится в порядке частного обвинения, на основе договора получает заключение эксперта и узнает мнение специалиста.

ст. 268.1.4 УПК Азербайджанской Республики[28]

Подозреваемый или обвиняемый вправе произвести альтернативную экспертизу по собственной инициативе и за свой счет и внести ходатайство о приобщении ее заключения к уголовному делу.

Республики Молдова

Есть

ч. 2 ст. 142 УПК Республики Молдова[29]

Стороны посредством органа уголовного преследования, прокурора или судебной инстанции вправе подать публичному судебно-экспертному учреждению/бюро судебной экспертизы ходатайство о проведении судебной экспертизы по своей инициативе и за свой счет для установления обстоятельств, которые, по их мнению, можно использовать для защиты их интересов.

Кыргызская Республика

Нет

УПК Кыргызской Республики[30]

-

Республика Таджикистан

Нет

УПК Республики Таджикистан[31]

-

Туркменистан

Нет

УПК Туркменистана[32]

-

Германия

Нет

УПК Германии[33]

-

Французская Республика

Нет

УПК Франции[34]

-

Грузия

Есть

ч. 1 ст. 39 УПК Грузии[35]

Обвиняемый вправе за собственный счет, самостоятельно или (и) с помощью адвоката осуществлять сбор доказательств. Доказательства, собранные обвиняемым, имеют равную юридическую силу с доказательствами, собранными стороной обвинения.

ч. 2 ст. 144 УПК Грузии[36]

Экспертиза производится по инициативе сторон.

Италия

Нет, но экспертизу назначает суд

УПК Италии[37]

-

Нидерланды

Нет

УПК Нидерландов[38]

-

Между тем украинские исследователи выделяют проблемы, с которыми столкнулись практикующие адвокаты после предоставления права стороне защиты самостоятельно получать заключение эксперта.

В.А. Кирина отмечает, что в УПК Украины не определен документ, который будет являться основанием для проведения экспертизы, а также не внесены изменения в профильное законодательство, регулирующее виды экспертиз[39]. При этом сложности также возникают на этапе проведения экспертизы, так как вопрос об обеспечении стороны защиты эффективными инструментами получения образцов, вещей, документов не урегулирован[40]. Сложности возникают с получением оригиналов документов, которые в дальнейшем должны быть предоставлены эксперту[41].

Сведение деятельности адвоката-защитника к фактическому наблюдению и пребыванию с доверителем на стадии предварительного расследования, когда происходит процесс формирования всего уголовного обвинения, приводит к отсутствию состязательности в самом судебном процессе. Доводы о материальной заинтересованности адвоката-защитника в исходе дела, опровергаются той же заинтересованностью дознавателя, следователя, прокурора в повышении, получении премии, награды и т.п. Заинтересованность в результате процесса есть у каждой стороны, кроме суда. Нельзя построить систему уголовного процесса, исключающую человеческий фактор. Как и на стороне обвинения, так и на стороне защиты могут встретиться участники с материальной заинтересованностью, которые будут пытаться воздействовать на принятие определенных решений. Однако уголовно-процессуальная политика приписывает подобную материальную заинтересованность только одной стороне, исключая другую.

References
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
Link to this article

You can simply select and copy link from below text field.


Other our sites:
Official Website of NOTA BENE / Aurora Group s.r.o.