Статья 'Усмотрение - один из факторов государственно-правового строительства и управления' - журнал 'Genesis: исторические исследования' - NotaBene.ru
по
Journal Menu
> Issues > Rubrics > About journal > Authors > About the Journal > Requirements for publication > Editorial collegium > The editors and editorial board > Peer-review process > Policy of publication. Aims & Scope. > Article retraction > Ethics > Online First Pre-Publication > Copyright & Licensing Policy > Digital archiving policy > Open Access Policy > Open access publishing costs > Article Identification Policy > Plagiarism check policy
Journals in science databases
About the Journal

MAIN PAGE > Back to contents
Genesis: Historical research
Reference:

Discretion as one of the factors of state legal structuring and administration

Pletnikov Viktor Sergeevich

PhD in Law

Docent, the department of Theory of State and Law, Ural State Law Academy

620000, Russia, Yekaterinburg, Krasnoflotsev Street 6, unit #20

pvs80@mail.ru
Другие публикации этого автора
 

 

DOI:

10.7256/2409-868X.2015.5.16268

Review date:

31-08-2015


Publish date:

25-12-2015


Abstract: In the introduction the author examines such aspect of the topic as the level of scientific development of the category of “discretion”. Later the author concentrates on the historical and modern examples of discretion related to the questions of state legal structuring and administration. A special attention is given to the public law, including the issues of discretion within the private legal relations. The main part of the research is completed with the demonstration of the issues of discretion pertaining to the questions of serving in military and law enforcement, as  two types of service that are subject to the effect of the unrestricted discretion. Among the main conclusions are the following: 1) category of “discretion” in the area of public legal relations did not receive a corresponding scientific and theoretical conceptualization; 2) discretion, depending on its nature, can have various manifestations; 3) in most cases, the processes taking place within the state legal structuring and administration in the past, as well as in the modern Russia, are predetermined by the discretion of  a particular individual, endowed with certain authorities, usually of state power.


Keywords: discretion, state-legal construction, problems of public service, the domination of power, the will of the subject, subjective start, kinds of discretion, Features discretion, discretion in Russia, subektivnizm
This article written in Russian. You can find full text of article in Russian here .

Государственно-правовое строительство и управление в России во все времена обусловлено усмотрением властьимущих. Хорошо если это усмотрение приводит к положительному результату, но достаточно, часто в рамках несовершенства правовой системы, искаженного правового сознания и ряда других причин, результат усмотрения оказывается со знаком минус.

Несмотря на широкое распространение усмотрения в повседневной политической публичной жизни, фактически не предпринимается существенных усилий к научно-теоретическому осмыслению данной категории. Есть ряд публикаций таких авторов как, например, М.И. Клеандров [1], В.А. Толстик [2], О.А. Папкова [3], И.А. Минникес [4], Т.В. Дерюгина [5] и др., в которых исследуются отдельные аспекты проблемы. И в первую очередь, такие, как судейское усмотрение, усмотрение в процессе применения права ОВД, усмотрение в частном праве и др. Конечно, встречаются неплохие работы, посвященные и общетеоретическим аспектам, исследуемой проблемы, например, труды Л.Н. Берг [6], П.В. Маркова [7] и др.

К сожалению, на современном этапе развития юридической науки, немного работ посвящено исследованию общих вопросов, характеризующих процесс усмотрения в публично-правовой действительности в вопросах государственного строительства и управления. Здесь, в первую очередь, следует отметить работы, подготовленные Л.А. Шарниной [8, 9, 10], Ю.А. Тихомировым [11], И.В. Михеевой [12]. При этом частные вопросы, связанные с усмотрением в сфере государственно-правового строительства и управления интересуют многих, например, Т.Г. Слюсареву [13], П.Н. Нестерова [14] и некоторыми др.

Анализ проблемы позволяет сделать вывод о том, что в отечественном законодательстве категория усмотрение особенно широко применяется в сфере частного и процессуального права. В праве публичном (в действующем законодательстве в данной сфере) интерес к данной категории минимальный, возможно из-за сложности восприятия и описания в условиях «господства власти». Российское законодательство в сфере государственного строительства и управления напрямую не содержит категории усмотрение, но фактически, анализируя историю российского государственно-правового строительства и управления, современное состояние дел в государственно-правовой сфере, наглядно видим, что оно, имеет место, начиная с образования Древнерусского государства.

В 882 г. по субъективному усмотрению князя Олега Смоленск «город вольных кривичей, сдался ему, кажется, без сопротивления … », вошел в состав будущего Древнерусского государства. Аналогичным образом, появился у Смоленска новый глава – «… поручив Смоленск своему боярину …». В этот же год «Олег, пылая славолюбием героев …», «… благословенный климат и другие естественные выгоды Малороссии… влекли Олега к Киеву» [15, с. 80] возникло великое княжество Киевское. Таким образом, можно говорить о том, что власть в Древнерусском государстве, государственный аппарат, возникает по усмотрению властьдержащего.

И еще один достаточно показательный пример, усмотрения при осуществлении государственного управления, представленный общественности Н.М. Карамзиным «граждане Псковские, … (весною в 1547 году), жаловались новому Царю на своего Наместника, Князя Турунтая-Пронского, угодника Глинских. … семьдесят челобитчиков стояло перед ним с обвинениями и с уликами. Государь не выслушал: … велел их раздеть и положить на землю. Они ждали смерти. В сию минуту донесли Иоанну о падении большого колокола в Москве: он ускакал в столицу и бедные Псковитяне остались живы» [16]. Откроем законодательство того периода времени и мы не увидим таких мер ответственности, не увидим такой правовой процедуры. Следовательно, можно однозначно утверждать, что имеет место субъективное усмотрение в вопросах государственного управления.

Современная государственно-правовая действительность изобилует примерами, когда воля того либо иного субъекта, обладающего государственно-властными полномочиями, существенно влияет на содержание и форму как государства, так и права (в первую очередь, его восприятия в общественном сознании). Например, политическая ситуация, сложившаяся в отношениях между странами по вопросу вхождения Крыма в состав России является наглядным тому подтверждением. Проявление субъективистских начал, усмотрения, в государственном строительстве можно проследить, проанализировав вопросы создания тех либо иных комитетов и комиссий. Примером последнего времени являются выборы и назначение глав субъектов федерации, создание института сити-менеджеров в отдельных муниципальных образованиях.

Влияние усмотрения властьимущих на содержание правового предписания в публично-правовой сфере, ярко проявляется в таком примере, как институт конфискации и его закрепление в отечественном уголовном законодательстве. Как известно, конфискация – это один из самых широких типов поражения имущественных прав; нередко эта мера получала политическую окраску во время борьбы партий, усмирения восставших, обращаясь в средство материального обессиления противников, а иногда и в позорное средство поправления бюджета [17]. В России данный институт неоднократно отменялся «на вечные времена», тем не менее, через некоторый период он возвращался вновь. Последний такой процесс отмены/возвращения имел место, как известно, в ХХ веке. Придерживаясь позиции озвученной В.В. Лунеевым, заведующим сектором уголовного права и криминологии Института государства и права РАН [18], следует отметить, что ее исключение произошло достаточно «быстро и келейно» «новыми русскими» вкупе с чиновниками (после непродолжительных дебатов и отсутствия должной проработки юридической практики). За возвращение, хотя бы в том усеченном виде, что мы имеем сейчас, три года высокопрофессиональная юридическая общественность била во все колокола, а ее никто не слышал и не видел.

В данном случае, усмотрение, поскольку оно лежит в основе конкретного вида деятельности и не имеет соответствующей нормативной регламентации, не столь наглядно для обывателя, но по своей природе это один из наиболее опасных видов усмотрения.

Если же рассматривать вопросы усмотрения, основываясь на современном нормативно-правовом регулировании вопросов государственного управления, то следует обратить внимание, например, на Федеральный закон от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» [19]. Сегодня в п. 2 ст. 23 данного Закона сказано, что право на освобождение от призыва на военную службу имеют граждане, имеющие предусмотренную государственной системой аттестации ученую степень. До июля 2001 г. данная статья в интересующей нас части была изложена следующим образом: от призыва на воинскую службу освобождаются граждане, имеющие ученую степень кандидата наук или доктора наук. Современная редакция появилась в законе посредством внесения в него изменений Федеральным законом от 19.07.2001 г. № 102-ФЗ «О внесении изменений и дополнения в статьи 23 и 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе» [20]. Данная модификация правовой нормы дала возможность для усмотрения лицам ответственным за призыв на военную службу. Несмотря на то, что содержание по своей сути существенно не изменилось, данные лица посчитали, что теперь каждый гражданин, имеющий, предусмотренную государственной системой аттестации, ученую степень, обязан проходить военную службу, а освобождение от призыва на военную службу есть привилегия данного субъекта. Хотя смысл данной статьи несколько в ином. Граждане, имеющие, предусмотренную государственной системой аттестации, ученую степень, в рамках старой редакции, по своей сути, не имели права на прохождение военной службы. Дабы не ущемлять их права государство предоставило, путем внесения соответствующих изменений, им данную возможность.

Аналогичное положение сложилось и с реализацией ст. 56 Федерального закона от 30.11.2011 г. № 342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [21]. В п. 9 данной статьи сказано, что «Сотруднику органов внутренних дел, замещающему должность профессорско-преподавательского состава в образовательном учреждении высшего профессионального образования федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, основной отпуск и дополнительный отпуск за стаж службы в органах внутренних дел предоставляются, как правило, в период каникулярных отпусков курсантов, слушателей. За исключением случая предоставления такому сотруднику путевки на лечение в иное время». Руководство отдельных образовательных учреждений, осуществляя буквальное толкование смысла содержания данного правового предписания, в императивном порядке предоставляет профессорско-преподавательскому составу основной отпуск и дополнительный отпуск за стаж службы в органах внутренних дел только в период каникулярных отпусков курсантов и слушателей, либо иной период, когда отсутствует необходимость проведения учебных занятий, т.е. выходные и праздничные дни. При этом данная норма по своей природе является не обязывающей, а управомочивающей, т.е. предоставляет профессорско-преподавательскому составу образовательных учреждений высшего профессионального образования федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел возможность использовать свое право на отпуск в период каникулярного отпуска в преимущественном порядке. Самое неприятное в данной ситуации, что прежде чем она найдет соответствующее разрешение, будет сломана не одна карьера, человеческая жизнь. Необходимо, что бы после создания (внесения) тех либо иных правовых предписаний появлялись интерпретационные акты, соответствующие локальные акты (инструкции) применения правового предписания, которые могли бы получить соответствующую правовую оценку со стороны компетентных контрольно-надзорных органов.

Подводя некоторые итоги, следует отметить.

Во-первых, категория «усмотрение» не получила соответствующего научно-теоретического осмысления, и в первую очередь, в части, раскрытия ее природы в сфере публично-правовых отношений, государственно-правового строительства и управления.

Во-вторых, усмотрение в зависимости от его природы, может иметь различные проявления. В одном случае, усмотрение имеет определенные рамки, в виде многочисленных рекомендаций компетентных уполномоченных органов, например, для ОВД со стороны контролирующих их деятельность в сфере борьбы с правонарушениями инстанций. Усмотрение является основой для правомерного поведения сотрудников ОВД, т.е. обличено в ту либо иную форму, которая позволяет в полном объеме выполнить стоящие перед лицом сотрудника задачи с учетом мнения «старших товарищей». В другом случае, усмотрение является процессом фактически ни чем не ограниченным, отсутствует форма доведения смысла содержания воли властвующего субъекта до адресата, поскольку нельзя сформулировать набор универсальных правил на все случаи жизни. Важно понимать, что это не произвол, общие рамки, установленные правом, существуют, но не более. Следовательно, субъект может руководствоваться личными интересами и потребностями, которые не согласуются или не в полной мере согласуются с общесоциальными. Такое усмотрение, как правило, приводит к злоупотреблению правом. При этом только отдельные его виды, сегодня, получают соответствующую государственно-правовую оценку. И, что самое страшное, при такой ситуации, что нет никакой реальной возможности добиться понимания сути предъявляемых требований, т.е. невозможно реализовать требования норм, защитить свои интересы. Необходимо ждать, надеяться на появление какой-либо инструкции от вышестоящего субъекта, наделенного властью.

В-третьих, в большинстве случаев процессы, происходящие в государственно-правовом строительстве и управлении, как в прошлом, так и в современной России, предопределены усмотрением конкретного лица, наделенного теми либо иными полномочиями государственно-властного характера. И в этой части, можно сказать, с некоторой долей сарказма, мы отвечаем требованиям российской конституции, человек (властьимущий) и его права есть высшая ценность.



References
1.
Kleandrov M.I. O sudeiskom usmotrenii // Rossiiskoe pravosudie. 2007. № 6. S. 4-16.
2.
Tolstik V.A., Berezin A.A. Predely pravoprimenitel'nogo usmotreniya v deyatel'nosti OVD // Rossiiskii sud'ya. 2006. № 7. S. 36-38.
3.
Papkova O.A. Sudeiskoe usmotrenie v grazhdanskom protsesse: avtoreferat dis. ... kandidata yuridicheskikh nauk: 12.00.03 / MGU im. M. V. Lomonosova.-Moskva, 1997.-21 s.
4.
Minnikes I.A. Usmotrenie i analogiya v ugolovnom prave (istoriko-pravovoi aspekt) // Istoriya gosudarstva i prava. 2007. № 16. S. 14-17.
5.
Deryugina T.V. Predely usmotreniya sobstvennika pri realizatsii zhilishchnykh prav // Yurist''-Pravoved. 2009. № 3. S. 68-71.
6.
Berg L.N. Sudebnoe usmotrenie i ego predely: obshcheteoreticheskii aspekt: dissertatsiya ... kandidata yuridicheskikh nauk: 12.00.01 / Berg Lyudmila Nikolaevna; [Mesto zashchity: Ur. gos. yurid. akad.].-Ekaterinburg, 2008.-202 s.
7.
Markov P.V. Pravo i usmotrenie: pravovoe i nepravovoe usmotrenie // Trudy Instituta gosudarstva i prava Rossiiskoi akademii nauk. 2011. № 2. S. 34-41.
8.
Sharnina L.A. Ponyatie politicheskogo usmotreniya // Konstitutsionnoe i munitsipal'noe pravo. 2008. № 5. S. 6-9.
9.
Sharnina L.A. Vidy usmotreniya v konstitutsionnom prave // Konstitutsionnoe i munitsipal'noe pravo. 2009. № 15. S. 2-7.
10.
Sharnina L.A. K voprosu razgranicheniya usmotreniya i proizvola v konstitutsionnom prave // Konstitutsionnoe i munitsipal'noe pravo. 2011. № 7. S. 11-15.
11.
Tikhomirov Yu.A. Usmotrenie v fokuse prava // Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika. 2011. № 4. S. 42-45.
12.
Mikheeva I.V. Usmotrenie v gosudarstvennom upravlenii (istoriko-pravovoi aspekt) // Yuridicheskaya nauka i praktika: Vestnik Nizhegorodskoi akademii MVD Rossii. 2010. № 1. S. 38-42.
13.
Slyusareva T.G. Usmotrenie v deyatel'nosti gosudarstvennykh sluzhashchikh kak faktor korruptsii // Vestnik Severo-Kavkazskogo federal'nogo universiteta. 2011. № 3. S.214-218.
14.
Nesterov P.N. Administrativnoe usmotrenie v ugolovno-ispolnitel'nom prave // Ugolovno-ispolnitel'noe pravo. 2012. № 2. S. 116-118.
15.
Karamzin N.M. Istoriya gosudarstva Rossiiskogo. Toma I-VI. – M.: Izd-vo Eksmo, 2002. – 1024 s.
16.
Karamzin N.M. Istoriya gosudarstva Rossiiskogo. Tom VIII. // [Elektronnyi resurs] http://kulichki.com/inkwell/text/special/history/karamzin/kar08_03.htm (data obrashcheniya 01.09.2015 g.)
17.
Tagantsev N. S. Kurs ugolovnogo prava.-S.-Peterburg, 1902 g.
18.
Luneev V.V. Konfiskatsiya imushchestva iz UK RF nezakonno isklyuchena: chto dal'she? // Gosudarstvo i pravo. – 2006.-№ 4. – S. 5-10.
19.
Federal'nyi zakon ot 28 marta 1998 g. № 53-FZ «O voinskoi obyazannosti i voennoi sluzhbe» // Sobranie zakonodatel'stva Rossiiskoi Federatsii ot 30 marta 1998 g. N 13 st. 1475.
20.
Federal'nyi zakon ot 19.07.2001 g. № 102-FZ «O vnesenii izmenenii i dopolneniya v stat'i 23 i 51 Federal'nogo zakona "O voinskoi obyazannosti i voennoi sluzhbe» // Sobranie zakonodatel'stva RF, 23.07.2001, N 30, st. 3061.
21.
Federal'nyi zakon ot 30.11.2011 g. № 342-FZ «O sluzhbe v organakh vnutrennikh del Rossiiskoi Federatsii i vnesenii izmenenii v otdel'nye zakonodatel'nye akty Rossiiskoi Federatsii» // Sobranie zakonodatel'stva Rossiiskoi Federatsii ot 5 dekabrya 2011 g. N 49 (chast' I) st. 7020.
22.
Slyusareva T.G. Problemy opredeleniya predelov administrativnogo usmotreniya gosudarstvennykh sluzhashchikh // Administrativnoe i munitsipal'noe pravo.-2013.-4.-C. 327-332. DOI: 10.7256/1999-2807.2013.04.4.
23.
P. V. Markov Pravovaya priroda i usloviya osushchestvleniya sudebnogo usmotreniya // Pravo i politika.-2011.-11.-C. 1875-1881.
Link to this article

You can simply select and copy link from below text field.


Other our sites:
Official Website of NOTA BENE / Aurora Group s.r.o.
"History Illustrated" Website