Heuristic and normative foundations of the conservative legal ideology Russia

Vasilev Anton Aleksandrovich Doctor of Law Associate professor of the Department of Theory and History of State and Law at Altai State University 656049, Russia, Altaiskii Krai krai, g. Barnaul, ul. Krasnoarmeiskii, 69b antoshka_1998@mail.ru Other publications by this author

Скепсис консерватизма по отношению к рационализму и доктринерству и отказ от создания систематических государственно-правовых концепций не означает, что консервативная правовая мысль лишена собственных гносеологических оснований.

Антирационализм и мистицизм.

Охранительная идеология России считала ошибочным один из постулатов Просвещения – рационализм как наиболее эффективное средство познания истины. Рассудочное знание, лежащее в основе либерализма, для традиционалистов выступало лишь одной формой познания мира, которое не дает полного, целостного и адекватного реальности знания. Консерваторы отрицали рационализм не сам по себе, а культ секулярной рассудочности и отвлеченных теорий.

Рационализм для традиционалистов был детищем греческой философии и католической схоластики, которые отдавали предпочтение в познании рассудку и допускали рациональные доказательства бытия Бога. Следствием средневекового христианского рационализма стала протестантская установка на допустимость непосредственного и рационального восприятия откровения верующими без посредства церкви, что создало основу для развития критического и скептического начала в отношении священного предания. Рационализм в Новое время стал восприниматься как единственный правильный путь в познании, отрицающий эмпиризм и сенсуализм в открытии истины. Рационализм Просвещения отверг различного рода формы мистического знания и допустил принципиальную познаваемость окружающего мира. При этом, в рационализме возникло различение субъекта и объекта познания и, в конечном счете, источник познания стал отождествляться с индивидуальным разумом. Как справедливо отмечает Е.В. Тимошина, гносеология либерализма является индивидуалистической[1.C. 16.].

Следовательно, консервативная правовая идеология находила серьезные недостатки в гносеологии рационалистической философии. Индивидуализм гносеологии приводил к субъективизму, когда истиной становилось не объективное знание о мире, а знание, полученное в ходе индивидуального познания. Естественно, такое познание не имело избежать влияния человеческих страстей, вкусов, эмоций и интересов и соответственно теряло свойство объективности.

Консервативная правовая идеология видела в рационализме односторонность, неполноту, поскольку рассудочное познание не давало цельного представления об окружающем мире, а вело к логическому анализу и препарированию цельного и органического бытия [2. С.32 – 41].

Существенным недостатком рационализма консервативная правовая идеология считала критицизм, попытку поставить мировоззренческие, религиозные основания и бытие под сомнение. В консерватизме, напротив, присутствует онтологизм, признание реальности как факта, в определенной степени смирение перед действительностью. В этой фатальности перед бытием, правовой практикой есть не только такой недостаток как отказ от реформирования, но и здравое зерно – стремление сохранить лучшее в правовой и политической практике как альтернатива необоснованному доктринерству в реформаторской деятельности.

Рационализму в познании консерваторы противопоставляли веру как источник познания (спиртуализм или мистицизм). Без акта веры, которая сопровождается непосредственным, интуитивным (совестным) погружением в тайну бытия, рассудочное знание остается неполным и ограниченным. Познание выступает цельным постижением истины, восхождением к Богу, что предполагала онтологическое погружение в тайны природы и общества. Онтологизм познания изначально выдвигал стремление к цельности и объективности в познании. В консервативной традиции предпринимались попытки обосновать необходимость соединения различных форм познания для наиболее полного приближения к истине:

- веры;

- разума;

- чувств;

- художественных форм освоения мира.

Наиболее полно идея цельного знания развивается в творчестве славянофилов и органической теории познании почвенников (Н.Н. Страхова и А.А. Григорьева).

Целый ряд произведений А.С. Хомякова и И.В. Киреевского посвящен анализу эволюции западного рационализма от эллинизма до гегелевской системы. По поводу философии Эллады А.С. Хомякова заметил: «Ее первоначальный характер, ее отличительная черта есть полнейшее развитие антропоморфизма (человекообожания)… Она стала поклоняться единственно его красоте внешней и внутренней, его телесной стройности – источнику прелести или силы, его красоте душевной – источнику ума или доблести» [3. С. 193].

Так, рационализм стал господствующим органом познания в Европе, начиная со схоластической христианской философии через «Cogito ergo sum» Декарта к немецкой идеалистической философии И. Канта, Г. Гегеля. Сама философия в XIX в. превратилась в результате догматическую науку об умственном постижении конечных пределов бытия. Причем все сверхъестественные, сверхчувственные способы познания были отвергнуты как не существующие. Существующим ныне объявлялось то, что поддается восприятию органов чувств и разума. Разум победил веру в эпоху Возрождения и Реформации, когда дело веры стало уделом отдельной личности и могло быть обосновано рационально.

Венца рационализм достиг в системе Гегеля – о раскрытии во вселенной и истории мирового разума. А.С. Хомяков пишет по поводу немецкой классической философии следующее: «Общая ошибка всей школы, еще не ясно выдающаяся в ее основателе – Канте и резко характеризующая ее довершителя – Гегеля, состоит в том, что она постоянно принимает движение понятия в личном понимании за тождественное с движением самой действительности (всей реальности)… В математике он добродушно утверждает, что формула есть причина их движения, иначе – реальность формулы определяет не только возможность, но и реальность планетарной орбиты, между тем как в действительности данное сочетание сил дает реальность или осуществление формул возможной» [4. С. 433 – 434].

И.В. Киреевский так описывает изъяны европейского обожествления разума: «В последнем торжестве формального разума над верою и преданием проницательный ум мог уже наперед видеть в зародыше всю теперешнюю судьбу Европы как следствие вотще начатого начала, то есть и Штрауса, и новую философию со всеми ее видами, и индустриализм как пружину общественной жизни, и филантропию, основанную на рассчитанном своекорыстии, и систему воспитания, ускоренную силой возбужденной зависти, и Гете, венец новой поэзии, литературного Талейрана, меняющего свою красоту, как тот свои правительства, и Наполеона, и героя нового времени, идеал бездушного расчета, и материальное большинство, плод рациональной политики, и Лудвига Филиппа, последний результат таких надежд и таких дорогих опытов!» [5. С. 120].

Лучше самого основателя концепции цельности духа И.В. Киреевского никто не может сказать: «Первое условие для такого возвышения разума заключается в том, чтобы он стремился собрать в одну неделимую цельность все свои отдельные силы, которые в обыкновенном положении находятся в состоянии разрозненности и противоречия; чтобы он не признавал своей отвлеченной логической способности за единственный орган разумения истины; чтобы голос восторженного чувства, не соглашенный с другими силами духа, он не почитал безошибочным указанием правды; чтобы внушения отдельного эстетического смысла независимо от развития других понятий он не считал верным путеводителем для разумения высшего мироустройства; даже чтобы господствующую любовь своего сердца отдельно от других требований духа он не почитал за непогрешительную руководительницу к постижению высшего блага; но чтобы постоянно искал в глубине души того внутреннего корня разумения, где все остальные силы сливаются в одно живое и цельное зрение ума.

И для разумения истины в этом собрании всех душевных сил разума не будет приводить мысль, ему предстоящую, последовательно и отдельно на суд каждой из своих отдельных способностей, стараясь согласить все их приговоры в одно общее значение. Но в цельном мышлении при каждом движении все ее струны должны быть слышны в полном аккорде, сливаясь в один гармонический звук» [6. С. 289].

В сфере правопознания мистицизм и стремление к цельному знанию приводили консерваторов к ряду важных методологических выводов. Во-первых, право и государство как явления духовной жизни имеют мистические основания и, следовательно, их познание должно сочетать интеллектуальные и духовные формы познания. Так, консерваторы доказывали мистические основания русского самодержавия, отмечая наличие духовной связи между царем и народом, архетипа автократора в отечественном правосознании (славянофилы, Л.А. Тихомиров, И.Л. Солоневич, И.А. Ильин и др. – концепция народной монархии и монархического правосознания). Серьезное внимание уделялось учету ментального, психологического аспектов в правовом регулировании, которое должно учитывать не только рациональные начала, но и чувственную сферу, архетипы сознания, правовые образы народного сознания.

Во-вторых, деятельность в правовой сфере должна иметь религиозные истоки и стремиться к воплощению идеала правды. Например, в правоприменении консерваторы видели не просто процесс рассудочного разрешения по модели логического силлогизма, но достижение правды путем совестного, интуитивного ощущения права-правды, не всегда четко выраженного в позитивной норме. Признание права духовно-интеллектуальным феноменом возлагала при его изучении, толковании и применении обязанность использовать не только рациональные приемы, но и интуитивные, непосредственные формы познания. Не случайно, что консерватизм отводит совести, правовой интуиции решающую роль в восприятии права, когда формальные и рациональные правила начинают приобретать духовное, аксиологической звучание и продвигаться в достижении правды.

В-третьих, традиционализм критически относился к возможности исключительного рационального конструирования государственно-правовых институтов и юридической инженерии, обосновывая серьезное значение иррациональных факторов в эволюции государства и права.

Наконец, консервативная правовая идеология России видела главный недостаток новоевропейской концепции естественного права в придании продукту индивидуального разума (кодекс принципов и правил естественного права) вневременной, универсальный и априорный характер. Субъективные правовые конструкции выдавались за онтологически существующие и априорные. В консерватизме естественное право получало более высокую санкцию – в божественном источнике правовой интуиции. Консерваторы следовали евангелической традиции – Бог вписал естественные законы в сердца. Естественное право для консерваторов имеет корни в божественном откровении и имеет не рациональную, а мистическую, иррациональную (интуитивную) природу. Как справедливо подчеркивает Е.В. Тимошина «в системе онтологического обоснования права можно найти принципиальную аналогию естественного права. Очевидно, что постулирование богосотворенности человеческой природы закономерно предполагает в ней неизменные, метафизические качества. Консервативное мышление в числе таковых признает прежде всего «совесть – естественный закон», написанный, по слову апостола, даже в сердцах у язычников». В православной традиции, и в частности св. Игнатием Брянчаниновым, консервативное настроение которого хорошо известно, совесть определяется как «чувство духа человеческого… различающее добро от зла», которым руководствовался человек «до Закона письменного» [1. С. 25].

Рационализм и историзм.

Для консерватизма было недопустимо противопоставление в рационализме жизни, исторического политико-правового опыта и теории, доктрины. Недостатком рационализма традиционалисты считали конструирование теоретических моделей переустройства общества без опоры на реалии жизни и накопленные исторический опыт. Рациональные теории, будучи плодом рассудка при их применении на практике приводят к двум альтернативам. Либо теория останется лишь «мертворожденной» теорией и будет отторгнута жизнью, либо теория будет механически препарировать действительность, порождая катастрофические для общества последствия (революции, хаос, дезорганизацию, беспорядок, нарушение эволюции и преемственности развития).

Главное то, что абстрактные правовые теории являются безжизненными или революционными схемами, которые ведут к ломке преемственного развития политико-правовых институтов. Так, в целом критическое отношение охранителей к суду присяжных после проведения Судебной реформы Александра II было обусловлено тем, что при введении суда присяжных не учитывался российский политико-правовой опыт и правосознание русского общества, в котором не окрепла идея закона и справедливости и соответственно большая часть вердиктов будет оправдательной в силу господства милосердия в народном правосознании.

В познании политико-правовых явлений традиционалисты отдавали предпочтение историзму как ведущей гносеологической установке. С одной стороны, существующий политико-правовой строй самим своим наличием доказывает его естественность и органичность. Любые перемены и реформы опасны, поскольку могут привести к потере имеющегося социального и государственно-правого опыта. Отсюда становится объяснимым отсутствие в консерватизме характерных для либерализма критических начал в оценке действительности. Существующий правовой опыт рассматривался как итог длительной исторической эволюции и потому не мог быть предметом человеческой критики.

С другой стороны, консерваторы при изучении государственно-правовой действительно настаивали на использовании исторической методологии и работе по сбору эмпирических фактов, которые красноречивее любой теории говорят сами за себя, демонстрируя объективный и закономерный ход истории. Так, защищая самодержавие, традиционную церковь, правовые традиции России (христианские корни, народное правосознание, идеал правды) обосновывали их, прежде всего, не теоретически, а на основе исторических исследований и эмпирических фактов. К примеру, Л.А. Тихомиров Н.А. Захаров, П.Е. Казанский анализируют русское самодержавие путем погружения в русскую историю и изучения народного правосознания как существующих исторических и психологических фактов.

Историзм в методологии правовых исследований консерваторов приводил к тому, что естественными для политико-правового развития закономерностями объявлялись:

- органицизм;

- преемственность;

- идея имманентного, за счет внутренних факторов, развития;

- недопустимость рецепции, заимствования чужеродного политико-правового опыта;

- отказ от радикализма и либерального реформизма и иных прогрессистских концепцией правого развития как нарушающих естественное, эволюционное развитие права.

Рационализм и органицизм.

Консервативная правовая идеология России отмечала в качестве одного из следствий рационализма механицизм. Механическое восприятие человека и общества приводило к признанию человека атомом, а общество совокупность разрозненных атомом, стремящихся к удовлетворению своих интересов в отсутствие органических связей. На человека и общество переносились материалистические, естественнонаучные аналогии, когда человек и общество уподоблялись машинам, которые можно рационально настроить на определенные правила работы. Причем, ссылками на естественность, закономерность человеческой природы сторонники школы естественного права стремились придать естественному праву качества точных законов, достоверных и универсальных.

Для консерваторов человек рассматривался как частица иных социально-культурных общностей (нации, общества, государства). Такие общности созданы и функционируют как организмы, а не технические устройства. Органические представления наиболее полно были представлены в работах Н.Я. Данилевского, почвенников и К.Н. Леонтьева, когда человеческие общности рассматривались по аналогии с живыми организмами.

Традиционное мировоззрение было синтетическим, синкретичным и человек был погружен в действительность, ощущал единство с миров. Преобладание рационального знания, начиная с Аристотеля и заканчивая Ф. Бэконом, раскололо цельный взгляд на мир, а новоевропейский человек разорвал пуповину, соединяющую его с миром. Вследствие чего, современный рационально мыслящий человек видит только часть мира и не способен к целостному миросозерцанию, а значит и пониманию действительности, где человек, бог и природа едины. Впоследствии развитие такого мировоззрения привело к появлению учения о концептах-симулякрах – понятий, которые ничего в действительности не отражают. И в целом, для современной науки характерна перегруженность голыми теориями и пустыми понятиями, бессмысленными концептами, которые призваны скорее программировать человека на потребление какого-либо продукта или лояльное отношение к безнравственной власти.

Поэтому свою задачу консерваторы видели в приближении сознания к целостности мира, погружению человека в недра самой жизни – народной почвы. В таком единстве человек мог вернуть свою цельность и гармоничность, которая была разрушена диктатом разума и как следствие появлением ощущения абсурдности, пустоты, одиночества в сознания человек. В этом смысле не случайно рождение в конце XIX в. в Европе психоаналитики, которая стала реакцией на разрушение целостного сознания людей. Только синтетический взгляд на мир вернет ему истинный взгляд, из раба вещей и тотальных технологий манипуляции превратит в личность, отстаивающую высшие нравственные начала жизни.

Как таковой законченной теории органического познания традиционалисты не оставили, что вполне объяснимо. Сама законченная теория бы умертвила живое и стихийное миросозерцание, что претило взглядам почвенников. Хотя, в ряде своих статей А.А. Григорьев как создатель органического подхода в познании или как он его называл «органической критики» сформулировал некоторые отправные начала органического взгляда. Тем не менее, готовой теории им не было предложено. Причем сам Аполлон Александрович не раз подчеркивал, что не стремится к созданию целостной и всеобъемлющей рациональной концепции.

Славянофильское учение о цельности миросозерцания и почвеннический органический взгляд стали этапами в развитии русской синтетической философии, яркими представителями которой стали В.С. Соловьев, Н.Федоров, И.А. Ильин, русские космисты.

Изучение творчества почвенников и в первую очередь трудов А.А. Григорьева позволяет сформулировать основные черты органического мировоззрения противоположного рационализму в философии и науке.

Осознавая ограниченность возможностей разума, почвенники отстаивали органический взгляд на жизнь, который имеет ряд достоинств:

- органический взгляд является продуктом самой действительности;

- органическое мировоззрение способно в акте интуиции проникнуть в глубины истины и прозреть будущее;

- органическое мировоззрение сохраняет цельность человеческого сознания, его гармонию с природой;

- органическое мировоззрение не строит иллюзий и проектов по преобразованию жизни по абстрактным теориям, а значит, учитывает естественное развитие окружающего мира, которое не терпит разумного вмешательства;

- органическое мировоззрение носит отпечаток традиционности и консерватизма, выступает за органичность жизни.

Важно заметить, что рационально-научный взгляд, появившийся в эпоху Возрождения, превратил весь мир, общество, человека в машину, механизм, которые функционируют по строго заданным законам и могут изменяться по воле человека. Механистический взгляд превращал окружающий мир в материал для преобразования по началам человеческого разума. Но, главная ошибка рационалистов состояла в том, что ими не были учтены естественные, стихийные, органические начала развития всего живого, в том числе человеческих коллективов. Все известные рациональные попытки устройства общества оказались утопиями и привели к чудовищным последствиям (фашистские режимы, государство всеобщего благоденствия с социальным паразитизмом и деградацией человека, псевдо и лжедемократии, обслуживающие интересы финансовых и промышленных кругов и т.д.).

Взгляд на общество в качестве машины лишает человеческую жизнь той скрытой тайны, божественной нити, которая придает человеку импульс для духовного совершенствования и постижения истины. Рациональный механицизм человека превращал в покорное орудие, а общество – в машину (Ламетри, Гельвеций, Гоббс). Так, Томас Гоббс по сути дела государство уподобил машине – Левиафану, который пожирает общество. Его пророчества сбылись в XX в., когда в тоталитарных режимах на основе рациональных теорий создавались проекты совершенного общества через жертвоприношения тысяч и миллионов людей. Свобода и непредсказуемость жизни заменяется точными математическими расчетами и строгими закономерностями.

Органический взгляд на мир, общество и человека возвращает им цельность, стихийность, свободу, в которой человек в борьбе со своими страстями обретает свое человеческое предназначение. В государстве или обществе-машине человек опускается на уровень винтика, шурупа, простого орудия, покорного и идущего к заранее определенной цели – коммунистическому идеалу, обществу сильных, материально обеспеченных и т.п. За такой жизнью теряется существо человеческой природы – таинственной и божественной, а не механической и заблаговременно известной.

Н.Н. Страхов о распространении и существе органических идей писал: «Слова организм, органический употребляются беспрестанно, но многих они сбивают с пути правильного понимания. Не нужно никогда забывать, что эти выражения часто указывают только аналогию, только уподобление действительным организмам. Когда мы говорим о движении дел в каком-нибудь ведомстве, о механизме управления, то, конечно, никто не воображает, что в присутственных местах вместо живых чиновников находятся мертвые винты, рычаги, колеса, которыми и производится дело. То же самое различие нужно делать и при употреблении терминов орган, органический и т.д. По аналогии с известными явлениями можно назвать организмом государство, армию, школу, департамент, но еще лучше – народ, язык, мифологию, семейство, всякую форму, которая растет сама собою, где намеренность и сознательность отступают на задний план» [7. С. 401 – 402].

Впоследствии идея об уподоблении общества органическим формам жизни с законами роста, расцвета, старения и угасания были развиты в работах Н.Я. Данилевского о культурно-исторических типах как замкнутых локальных цивилизациях. Позднее К.Н. Леонтьев в концепции развития культуры использовал органический подход, предполагающий подобие общества с периодами развития живых организмов. Интересно, что в философии К.Н. Леонтьева потеря культурой своего органического разнообразия в виде стандартизации жизни по либеральной, средней, материальной мерке ведет ее к катастрофе и уничтожению. Чем культура органичнее, жизненней, разнообразней, тем дольше продлится ее золотая пора цветения ^[8.]. В сфере государства и права сословность, наличие аристократии для К.Н. Леонтьева было проявлением многообразия социальной жизни и сдерживающим фактором превращения монархических государства в государства массовые с господством масс и все нивилирующего социального равенства.

Таким образом, органическое мировоззрение консерваторов появилось в противовес расколотому сознанию с приоритетом рациональных начал, вызванных эпохой Возрождения, Реформации и научно-технической революцией. Органическое мировоззрение восстанавливало потерянную цельность сознания и единство с окружающим миром. В рациональной картине мира человек превратился в субъекта познания, а окружающий мир стал объектом, противостоящим ему как нечто подлежащее объяснению, и что более опасно, преобразованию, рациональному конструированию. Расколотое сознание формировало потенциального космополита, социального отщепенца, который чуждался своей почвы, истории и традиций, видя в них косное и ретроградное.

Органическое мировоззрение позволяло преодолеть это заблуждение и давало возможность человеку открыть божественность мира и духовные идеалы своей родной земли. Органический взгляд на мир обеспечивал сохранение гармонии в природе и человеческом бытии, приближал человека к проникновению в вечные и непреложные божественные законы. Признание цельности мира, его взаимозависимости, делало невозможным потребительское отношение к природе и другим людям. Разрушение любого из компонентов единого мира неизбежно влечет разрушение других частей мира и отзывается в сознании человека чувством невосполнимой утраты. Лживая мысль о возможности искусственного изменения мира органическое миропонимание не принимает, полагаясь на естественное развитие и божий промысел. Только цельный взгляд на мир открывает его эстетическую красоту (гармонию) и нравственную оправданность – бытие в этом мире добра и правды.

Органические основания консервативной правовой концепции России закономерно приводили к признанию в качестве особых субъектов права социальные общности, некие коллективные социальные тотальности как проявление органического единства мира. В консерватизме субъектами права и ценностями признавались нация, народ, государство как метасубъекты, обладающие коллективным сознанием и волей, превалирующих над индивидуальными субъектами права. Современные исследователь субъектов права С.И. Архипов в своих суждениях фактически воспроизводит консервативную трактовку субъектов права: «Нации и народы представляют собою особый правовой феномен, который предлагается именовать «метаправовым субъектом». Как метаправовые субъекты они, во-первых, не являются непосредственным участниками правовых отношений, свои интересы осуществляют через других (правовых) лиц; во-вторых,- это не учреждения, организации, а, прежде всего, духовно-правовые общности людей, что принципиально отличает их от любых субъектов права; в-третьих, они как метаправовые субъекты - продукт правовой коммуникации, результат взаимодействия людей, выражающийся в достигнутом единстве правового сознания; в-четвертых, они выполняют системообразующую функцию в современных правовых системах (являющихся, по сути, национально-правовыми), выступая основанием их целостности, формируя их единое «правовое поле»; в-пятых, они в современных демократиях выполняют особую политико-идеологическую функцию, им приписываются качества носителя суверенитета, источника власти и т.д.» [10. С. 13].

Оценка отечественным консерватизмом допустимости и продуктивности рецепции иностранного права российской правовой системой зависела от господства среди традиционалистов органической методологии. Органическая теория базируется на ряде методологических допущений, являющихся оппозициями для механицистской логики либерализма.

Во-первых, природа и общество признаются результатами божественного творчества и потому в равной мере природным и социальным процессам присущи органические законы. В либерализме социальные процессы признаются результатом рационально осмысленных механических и универсальных для всех людей законов. В результате в либерализме становится возможным обоснование некоего всечеловека, абстрактной личности, живущего по общим для всего человечества законам, приложимым к любым народам и любым историческим эпохам.

Во-вторых, общество в органической концепции рассматривается как организм, т.е. естественный, духовно-материальный цельный союз людей. В либерализме общество воспринимается как механическая совокупность разрозненных индивидов, что позволяет конструировать такое объединение как «общечеловечество.

В-третьих, в органической теории общество развивается по заданным богом началам и законам (телеологичность развития), тогда как в либерализме развитие общества – есть череда причинно-следственных связей.

В-четвертых, общество и как следствие право в органической методологии развивается на основе внутренних, имманентных законов, тогда как в либеральном механицизме общество развивается по произвольным, рациональным законам человеческого мышления.

Как отмечает А.М. Михайлов: «Если у классических юснатуралистов общество – есть механический конгломерат индивидов-атомов с естественными свойствами «неделимых частиц», то у «истористов» общество – органичная система с самобытным «генетическим кодом» и, потому кодекс, построенный по французскому «генотипу», принципиально не подходит к немецкой нации с качественно иным «генотипом» [2. С. 88].

Органицизм консерватизма предполагал восприятие права как проявление национально-культурного творчества русского народа, как воплощение национального духа. В либеральной доктрине культур-национальному пониманию права противопоставлялся идеал некого универсального для всех культур построения на основе разума корпуса естественно-правовых норм.

Консервативная правовая идеология России во многом стояла на позициях исторической школы права Пухты и Савиньи, которая рассматривала право как продукт национального духа, естественное и органическое творение народного мировоззрения [11. С. 74 – 84]. Причем в национальном духе консерваторы усматривали реализацию более высокой субстанции – божественного замысла. Именно народ как социальный и культурный организм для традиционалистов является субъектом правотворчества, а не универсальный и абстрактный разум индивида. Причем дух нации не сводится к интересам и помыслам отдельных индивидов, а восходит к высшим идеям и ценностям божественного порядка.

Как следствие, консервативная правовая идеология России в праве отмечала такие качества:

- право есть органическое произведение, а не результат мыслительной деятельности законодателей и академических ученых;

- право как выражение народного духа на себе несет отпечаток национально-культурного своеобразия;

- господствующей формой права выступает правовой обычай как наиболее естественный и органический продукт народной правовой жизни;

- задача юриспруденции и законодателя раскрыть существующие в народной жизни обычаи и придать им общий характер;

- развитие права происходит за счет внутреннего саморазвития, развертывания народного духа под воздействием заданных законов и обстоятельств места и времени.

С учетом культурно-исторических и органических интенций определялось отношений консерватизма к феномену рецепции права. Если в либерализме речь шла о наличии общечеловечества и абстрактной личности, то вполне было допустимым говорить о заимствовании тех правовых идей и ценностей, которые являются едиными для всего человечества (естественное право). Напротив, консервативная правовая идеология России исходит из национально-исторического своеобразия каждого народа как правотворца и в целом критически относится к возможности заимствования правовых институтов, созданных другим народом.

Консерватизма видит в рецепции иностранного правового опыта целый ряд недостатков и угроз. С одной стороны, рецепция чужого права непродуктивна, поскольку при переносе правовых институтов не учитывается менталитет рецепиента и та социокультурная среда, в которую такие институты внедряются. В результате, зачастую привнесенные извне правовые институты не приживаются национальным сознанием и остаются мертворожденными. Так, ярким примером можно назвать Указ Президента РФ, который ввел в российское право институт доверительной собственности (траст), не имевший ни соответствующих правовых традиций, ни корней в российском правосознании ^[12.]. Доверительная собственность как институт английского права имела традиционные основания в английских земельных отношениях и предполагала возможность раздробления собственности и даже существования одновременно нескольких лиц с титулом собственника. Указ Президента РФ предусматривал существование двух собственников на вещи – учредителя траста и доверительного собственника, что в корне отличалось от традиционного понимания собственности в России и странах континентальной правовой семьи. После нескольких лет его неприменения в силу отсутствия традиций и фактической необходимости, институт траста был преобразован в договорное обязательство – доверительное управление имуществом, хотя сам Указ так и не был признан утратившим силу.

Во-вторых, что более было серьезно для отечественного консерватизма, в рецепции права серьезное значение играет социокультурный, ментальный или идеологический срезы. Право народа – есть отражение ментальности, идей и ценностей народа. Следовательно, восприятие иностранного права может вести к разрушению собственной правовой ментальности и идентичности, ослаблять духовные основания общества и государства. С.В. Ткаченко, обративший внимание на идеологический компонент рецепции права, пишет: «рецепция зарубежного права, правовых идей, несовместимых с правовой ментальностью населения, закономерно приводит к возможности разрушения самого государства» [13. С. 16].

Причем С.В. Ткаченко прямо называет внедрение в российское право и политическую практику европейских либеральных институтов (республики, федерации, президентства, парламентаризма, прав человека) и насыщение российского правосознания мифами правового нигилизма, рецепции римского права, превосходства европейского права средствами идеологической борьбы против российской культурной и государственно-правовой традиции, которые ведут к тотальному слому российской цивилизации и государственности.

К.П. Победоносцев, отрицая возможность рецепции права как отрицание собственного национального духа в сфере права, писал: «Дух – вот что существенно во всяком учреждении, вот что следует охранять дороже всего от кривизны и смешения» [14. C. 873.].

Отечественные консервативные мыслители неоднократно обращали внимание на недопустимость копирования европейского правового опыта вследствие несовместимости европейского и российского правового менталитета. Начиная с реформ Петра I, по мнению традиционалистов, русское право начинает включать в себя неорганичные для русской правовой культуры европейские юридические начала. Так, Воинский Артикул Петра I хотя и восполнял пробел в военно-уголовном законодательстве России, был основан на шведских, а не российских правовых началах.

В целом отечественный консерватизм видел в копировании политических и правовых институтов Запада не неизбежность преклонения перед достоинствами европейской цивилизации и отсталость Росси в правовом отношении, а «обезьянничанье», «подражательство» русской юридической науки и бюрократии европейским образцам.

Культур-национализм российского консерватизма закономерно приводил к обоснованию собственной правовой традиции России и наличия собственного национального начала в праве. Как правило, такой национальный корень консерватизм видит в наличии либо собственной русской правовой традиции (с господством православной детерминанты) или в общеславянских правовых корнях. Важно при этом другое, что доказательство собственных юридических традиций позволяло консерватизму надеяться на возможность построения адекватной системы русского права, избегающей заимствования иностранного правового опыта. Примечательно, что спор о корнях русского права, поставленные еще в XIX в. Калачевым, Морошкиным, Беляевым, славянофилами, нашел свое продолжение на рубеже XX – XXI в. До сих пор в отечественной юриспруденции не утихает спор о природе российского права. При общей мысли о том, что российское право принадлежит к романо-германской правовой семье с точки зрения системы источников права и системы права, нельзя не отметить стремления значительной части правоведов обосновать самостоятельность российской правовой системы.

Во-первых, российское право в отличие от европейского права практически не было восприемником римского права в обработке европейской юриспруденции. Примечательно, что классик сравнительного правоведения Рене Давид прямо указывает на то, что российское право никогда не было частью романо-германской правовой семьи как по формальным, так и по идеологическим причинам.

Во-вторых, отчетливо отличает российскую правовую системы такой элемент как правосознание, в котором до сих пор не нашли поддержки европейские идеалы уважения к формальному закону, права человека и т.п. С точки зрения, правового менталитета российская правовая система не может быть включена в семью романо-германских народов.

Эти и другие обстоятельства позволили ряду ученых высказать позицию о том, что российское право в своем традиционном, ментальном основании составляет особый правовой феномен. В юридической литературе вполне обосновано выдвигаются тезисы о признании российского права самостоятельной правовой системой, частью славянской правовой семьи или даже особой евразийской правовой системой [15. С. 156].

Так, В.Н. Синюков высказал мнение о том, что российская правовая система как часть славянской правовой семьи должна быть признана самостоятельной правовой семьей с точки зрения традиций, своеобразия национального правосознания. Ученый отмечает: «Российская правовая система относится к самостоятельному типу правовой цивилизации (культуры). До тех пор, пока не сложится ее системное, в том числе теоретическое, видение, будет сохраняться и воспроизводиться иллюзия правовой отсталости России, наносящая стране колоссальный моральный ущерб, подрывающая ее правопорядок и правосознание граждан» [16. C.15].

В отношении современной политической системы и права консервативная правовая идеология на основе убежденности в наличии собственного в России правового начала выдвинула ряд положений.

Во-первых, правотворческая деятельность должна строиться на основе скрупулезного изучения собственного правового опыта (в том числе исторического), а не использовании чужых правовых институтов. Так, парадоксальным по абсурдности было внедрение в современный УПК РФ института дачи прокурором согласия на возбуждение уголовного дела, который воспроизводил американскую модель. Внедрение такого института остановило предварительное расследование, поскольку ни одного следственного действия без санкции прокуратуры следователь совершить не мог. С другой стороны, законодатель совсем не учел ни американских, ни российских традиций. В США именно прокурор осуществляет работу по юридической квалификации преступлений, а все остальные лица лишь собирают доказательства. Российский уголовный процесс всегда основывался на процессуальной самостоятельности следователя. В результате в скором времени такое нововведение было заменено на традиционный правовой институт [17. С. 155- 158].

Во-вторых, язык права должен быть максимально приближен к русскому литературному языку и традициям, а использование иностранных терминов возможно лишь при их ясности, долговременности применения и невозможности замены на отечественные аналоги. Так, не всегда разумно в законодательстве используются такие термины как медиация, ипотека, сервитут, регресс, реституция, концессия и т.п. Кстати к 1917 г. была завершена работа по составлению словаря иностранных терминов, используемых в российском праве, для облегчения их восприятия и использования в юридической практике.

В-третьих, правовое реформирование должно избегать необоснованной модернизации и основываться на следовании основным закономерностям правовой жизни народа. Правотворческий волюнтаризм и нормативная избыточность в российских условиях никогда не приносили пользы. Вполне можно допустить использование неформальных процедур и действия иных социальных регуляторов в тех или иных случаях, нежели прибегать к юридическому методу регулирования.

В-четвертых, юридическое образование должно быть насыщено курсами по изучению собственной правовой традиции с ограничением внимания на зарубежные правовые системы. Российская юриспруденция должна искать правовые образцы не в западных правовых системах, а в собственной истории права и современной жизни народа (обычаях и традициях). В этом отношении весьма полезная работа была проделана в дореволюционной России по сбору обычаев русского крестьянства.

В-пятых, необходима ревизия действующего российского права с точки зрения согласования рецепированных норм права с национальной правовой культурой России и исключения тех положений, который находятся в противоречии с правовыми традициями России.

Квинтэссенцию русского консерватизма по отношению к проблеме рецепции права по мысли А.С. Карцова можно выразить в той задаче, которая возлагается на законодателя и правоприменителя с учетом идеи культур-национализма: «согласовывать функционирование действующей правовой системы и ее структурных элементов с требованиями, вытекающими из наличия исходной основы; и не допускать проникновения в законодательство и правоприменение чужеродных принципов, институтов и норм» [18. С. 103].

Наконец, использование рецепции права должно быть сопряжено с осознанием идеи о том, что восприятие чужого правового опыта может вести к потере национальной идентичности, утрате национально-культурных оснований государства и права и даже появлению угрозы для национальной безопасности. Так, распространение американских либеральные ценностей в России в 1980-1990-ее гг. идеологически подготовило крах СССР, поскольку политическая элита России, охваченная этими ценностями, не глядя на ценности народа, обеспечила распад советского государства.

Различие российской правовой культуры и правовой культуры Европы и соответствующие бесплодные попытки рецепции европейского правового опыта определяются той ролью, которую играет право в жизни российского и европейских обществ. Приоритет неформальных социальных регуляторов и узкая сфера юридического регулирования вкупе с оценкой закона как средства охраны от нарушений на случай конфликта не могут сочетаться с идеей господства права как основного социального регулятора. В подмене нравственности на право российский менталитет усматривает одно из самых опасных заблуждений. В результате идея правовой государственности воспринимается как расширения этатизма и формализация нравственности, что претит российскому правосознанию. Совершенно верно Р.В. Насыров отмечает недопустимость смешения права и нравственности: «Попытки «европеизации» России выражали установку на такое смешение, что и приводило к неосознанному отрицания права вообще. В этом одна из причин низкого уровня правовой культуры в России. Необходимо признать, что российское правовое сознание не достигло еще уровня самосознания. Самоидентификация правовой составляющей российской правовой культуры и появлению доверию к праву способствовало бы признание того, что право реализует прежде всего охранительную функцию и не претендует на большее» [19. С. 164].

Отрицание возможности использования чужого правого опыта может поставить вопрос о том, каким образом должна развиваться правовая система. Консервативная правовая идеология не выступала за неизменность и неподвижность права, а правовое развитие усматривала в органичном и последовательном саморазвитии права как формы национального духа исходя из внешних влияний и внутренних причин. Развитие права в консервативном мировоззрении проявляется:

- в постепенном и эволюционном развитии права;

- отмирании отживших правовых форм или одухтворениии старых форм новым духовным и юридическим содержанием.

Аксиологические основания консервативной правовой идеологии

Упрек российского консерватизма в правовом нигилизме связан с ценностными ориентациями отечественных традиционалистов и при более близком рассмотрении оказывается несостоятельным. Существенным отличием консервативной правовой идеологии от либеральной концепции является отрицание релятивизма ценностей и признание вечных и неизменных ценностей. Напротив, в либеральной правовой идеологии ценности сводятся к пользе, которую получают от политико-правовых институтов отдельные индивиды. По существу, ценности производны от потребностей личности и потому априори являются изменчивыми и непостоянными. Не случайно, что естественно-правовая концепция в конце концов на рубеже XIX – XX вв. получила новую трактовку в трудах Р. Штаммлера, П.И. Новгородцева и др., обосновывавших идею естественного права с меняющимся содержанием исходя из обстоятельств времени и места. Для консерватизма такой релятивизм ведет к обесцениванию права и государства, потере ими своего универсального значения и превращению в средство обслуживания любых, произвольных человеческих потребностей.

С учетом аксиологического монизма, т.е. существования вечных ценностей, консервативная правовая идеология различает два типа ценностей: универсальных (абсолютных) и относительных (инструментальных). К разряду абсолютных ценностей охранительство относит ценности-идеи - высшие духовно-нравственные абсолюты (православие, нравственность, традицию как способ существования и трансляции политико-правового опыта), ценности-институты - культурно-исторические организмы (нация, церковь, государство). К категории инструментальных ценностей, ценностей второго порядка отечественная консервативная правовая идеология причисляет право в формально-юридическом значении.

Соответственно, право мыслится как средство, инструмент для сохранения и достижения экстраюридических ценностей: правда, справедливость, милосердие, соборность и т.п. Консервативная правовая идеология возражает против превращения права в самодовлеющее начало, фетиш, что характерно для либеральной идеологии, которое в праве усматривает форму существования свободы. Вместе с тем, консерватизм далек от нигилизма, т.е. отрицания ценности права как такового, что характерно для анархических учений.

Естественно, что признание первенства сверхправовых начал создает в определенной степени угрозу отвержения, отрицания закона во имя ценностей более высокого порядка. Действительно, в таком случае появляется подозрение в том, что консерватизм обесценивает право как социальное благо [20.С.52- 58]. Так, А.С. Карцов, анализируя отношение пореформенного консерватизма конца XIX в. к возрастанию нормативного массива с либеральным содержанием, отмечает: «Недовольство, испытываемое консерваторами по поводу этих процессов, трансформировалась в более или менее явное недоверие к методу правового регулирования как таковому. В итоге получалось, что консерваторы, не будучи в принципе правовыми нигилистами (как было показано, они усматривали в праве религиозное начало, а также признавали важность соблюдения законов) проявляли, тем не менее, пренебрежительное отношение к методу правовому регулированию» [21. С. 70].

Однако, как на ранних этапах формирования охранительной правовой идеологии, так и в периоды зрелости консерватизма, когда стал наблюдаться рост правонарушаемости, консерваторы не отрицали ценности закона и необходимости уважения и соблюдения закона.

Во-первых, в праве консервативная правовая идеология усматривает эффективное средство охраны надюридических ценностей – порядка, справедливости, добра и борьбы с проявлением неуважения и нарушения высших ценностей с помощью принуждения и справедливых законов. Право в консерватизме – есть синоним порядка и организованности, средство сохранения традиционно уклада жизни, что само по себе выступает главным постулатом консервативной правовой мысли. Главная ценность права в идеологии консерватизма – охрана религиозно-нравственных начал, обеспечения ниспровержения общества в анархию и аномию. В рамках такой мировоззренческой установки, право воспринимается как нечто должное и аксиологически оправданное.

Консервативная доктрина усматривает в праве мощный фактор стабилизации общественной жизни, предохраняющий от угроз модернизации и революции. Говоря о понимании законности в консервативной мысли России на рубеже XIX – XX веков А.С. Карцов отмечает: «Консервативное понимание «законности» отражало уважение, испытывавшегося в отношении стабилизирующего аспекта действия права. В этой сетке координат «юридическому» противостоит «анархическое». Вместе с тем положительно расцениваемое «юридическое» включало в себя действующие нормы, которыми, по мнению консерваторов, ограждался традиционный институциональный и ценностный порядок. Как можно более полная реализация таких норм и составляет суть «законности» [21. С. 91].

Во-вторых, консервативная правовая концепция удерживается от другой крайности – придания праву несвойственных задач и функций. Право для консерваторов не может быть универсальным и единственным социальным регулятором, который может разрешить все социальные беды и недостатки. Н.И. Матузов отмечает: «К правовым идеалистам следует отнести всех тех, кто полагает возможным навести порядок в стране исключительно с помощью юридических установлений» [22.С.11]. Традиционализм весьма критически относится к правовому идеализму, приданию праву сверхюридических возможностей и качеств. По этой причине, консерваторы предлагали ограничить сферу правового регулирования исходя из реальных возможностей права и отрицательно относились к нормативной избыточности.

В-третьих, юридическая материя должна быть не только средством охраны высших ценностей, но и по своему содержанию соответствовать и выражать надправовые ценности. Именно в этом ракурсе в консерватизме возникает традиционная дихотомия «правда – закон», «совесть – закон», когда закон с материальной стороны и в процессе своего применения должен строиться в строгом соответствии с необходимостью защиты нравственных ценностей. И только тот закон, который в себе не несет «правды» нуждается в совершенствовании – изменении или отмене. По мысли консерваторов в ходе реализации закона должна существовать возможность правоприменителя исправить недостатки закона с помощью усмотрения и соединения в решении буквы и духа закона, формальной справедливости и совести.

В-четвертых, консервативная правовая идеология как рефлексивное отражение традиционного российского правосознания вскрывает характерную для отечественного менталитета попытку соединения закона с религией и нравственностью и стремление разрешать социальные конфликты на основе не только закона, но и совести. И только в такой ситуации, когда совесть и закона вступают в противоречие, консерваторы, воспроизводя народные правовые воззрения, отдавали предпочтение совести. При этом самой необходимости и ценности закона, ни народное правосознание, ни консерватизм не отрицали, требуя лишь учета в нормах права высших начал и воплощения в правоприменении не формализма, а правды.

Чаще всего, критические суждения по поводу позитивного права, охранителями высказывались в том случае, когда закон начинал воплощать иные, либеральные ценности эпохи модерна, что означало для консерваторов симптомом разрыва с традицией, которая ими тщательно оберегалась. Когда же закон в себе нес традиционный заряд, то тогда к нему консерватизм относился вполне лояльно. Следует согласиться с мнением А.С. Карцова, который видит причину пренебрежения консерваторов к юридической форме в аксиологических основаниях традиционализма: «славянофилы, как и пореформенные консерваторы, не были закоренелыми правовыми нигилистами (вроде анархистов, не приемлющих право как таковое). Вероятнее, корректней было бы говорить о том, что позитивное право занимало не первое и не самостоятельное место среди ценностей, чтимых ПИРК. При секуляризации и либерализации общественного сознания (и, соответственно «девальвации» традиционных ценностей) подход ПИРК к праву, вытекающий из ее аксиологических установок, неизбежно приобретал черты правового нигилизма» [21. С. 121].

По этой причине консерватизм критиковал толстовство и анархизм за утопизм и нигилизм по отношению к закону, которые при их осуществлении ничего иного кроме хаоса и анархии не могли создать. Отрицание ценности закона приводит исключительно к беспорядку и дезорганизации общественной жизни. Ценность закона и государства, как отмечалось В.С. Соловьевым, - в защите элементарной нравственности, без которой общество разрушается. Но, при этом закон не должен отрываться от надюридических, религиозно-нравственных и традиционных оснований и превращаться в формальный и самодовлеющий механизм.

В этом смысле, обвинения отечественной консервативной правовой идеологии в правовом нигилизме представляются необоснованными. Охранительство на основе доминирования экстраюридических ценностей в законе видело охранительный инструмент по защите этих ценностей и в равной мере отрицали как юридический фетишизм, правовой идеализм, свойственный либерализму, так и юридическую аномию анархизма и толстовства. В этом плане вполне в духе консерватизма звучат слова современного теоретика права Н.И. Матузова о правовом идеализме: На право нельзя возлагать несбыточные надежды — оно не все­сильно. Наивно требовать от него больше, чем оно заведомо может дать, ему необходимо отводить то место и ту роль, которые вытекают из объективных возможностей данного института. Между тем в усло­виях возникшей у нас еще в период «перестройки» правовой эйфории у многих сложилось убеждение, что достаточно принять хорошие, ум­ные законы, как все сложнейшие и острейшие проблемы общества бу­дут решены. Вот примем пакет законов — и жизнь улучшится» [23. С. 3 -16].

В целом для консервативной правовой идеологии вполне характерно скептическое и реалистическое отношение к юридическому методу регулирования. Скепсис консерватизма заключался в том, что использование права как регулятора может порождать и порождает два опасных следствия: 1) преобладание формализма над справедливостью; 2) рационализм писаного права может привести к необоснованной социально-правовой инженерии и разрушению традиционных институтов. А.С. Карцов по этому поводу пишет: «Подобием правового нигилизма (или вернее – негативизма, с присущим ему преобладанием скептического и отрицательного отношения к влиянию, оказываемому юридическими нормами, как материальными, так и процедурными), консервативное сознание пропитывается тогда, когда начинает убеждаться в отходе права от своего онтологического основания» [21. С. 96].

Реализм в оценке возможностей права как социального регулятора позволял консерваторам говорить о недопустимости проникновения юридического метода в сферу религиозных и нравственных отношений, что вело бы к диктату государства в вопросах внутренней свободы человека.

Соответственно, аксиология русского консерватизма создает целый ряд требований по отношению к правовой системе:

- необходимость учета в юридических нормах религиозно-нравственных ценностей и правовых воззрений народа, что напрямую влияет на мотивацию правопослушного поведения и минимизирует отступление народа от закона по мотивам соблюдения ценностей более высокого порядка;

- допущение свободы усмотрения правоприменитиля для разрешения юридических споров на основе правовой интуиции, акта правовой совести, когда формальное применение закона ведет к неправде;

- воспитание чувства правовой совести в гражданах и правоприменителях;

- отказ от юридизации религиозных и нравственных норм, т.е. клерикализации общества.

Таким образом, гносеология консервативной правовой идеологии противопоставляла односторонней рассудочности и индивидуалистической гносеологии философии Просвещения идеи синтеза веры, разума и художественного чувства вкупе с объективной гносеологией. В такой эвристической парадигме естественно возникали убеждения в превосходстве правовой действительности над рациональными теориями (эмпиризм), а также необходимость религиозного обоснования права и государства. Христианская гносеология диктует идею правовой интуиции как средства разрешения конфликта на основе акта внутренней совести.

Механицизму естественно-правовой теории, где общество есть лишь совокупность атомом, консерватизм противопоставил органицизм, предполагающий естественное и органическое единство общество (соборность), которое развивается по внутренним имманентным законам. Органицизм в правовой идеологии порождал признание коллективных субъектов права и идею органического развития права за счет внутренних факторов, не допуская революционные и реформационные изменения и тем более рецепцию чужого правового опыта.

Аксиология консервативной правовой идеологии России построена на трех началах:

- признание экстраюридических ценностей и служебной роли права как средства охраны таких ценностей;

- представление о праве как средстве стабилизации общества и охраны абсолютных ценностей;

- амбивалентность восприятия права, допускающая настороженное и даже критическое отношение к юридическому фетишизму и тем случаям, когда право вторгается в традиционные ценности и модернизирует общество.

Аксиология русского консерватизма с неизбежностью порождает проблему соотношения закона и правды, права и совести, которое решается охранительством в пользу правды и совести.

You can simply select and copy link from below text field.